A inatividade afasta a preponderância da atividade para fins de imunidade de ITBI?

Os poucos julgados que encontramos são favoráveis à imunidade quando houver inatividade da pessoa jurídica durante o período da preponderância.

Há uma decisão monocrática do Ministro Joaquim Barbosa (STF) que diz assim:

“Nos termos da Constituição e da legislação de regência, as autoridades fiscais não podem partir de presunções inadmissíveis em matéria tributária, nem impor ao contribuinte dever probatório inexequível, demasiadamente oneroso ou desnecessário. As mesmas balizas são aplicáveis ao controle jurisdicional do crédito tributário. Por se tratar de embargos à execução fiscal, é lícito presumir que a própria autoridade fiscal apontou com precisão as razões que levaram à descaracterização da entidade e da destinação dada ao imóvel como objetos  da proteção constitucional. Portanto, não poderiam a sentença ou o acórdão recorrido impor ao contribuinte dever de provar fatos cuja existência era incontroversa ou irrelevante para desate do litígio, por não terem feito parte da motivação do ato de lançamento ou não impedirem que se avalie a possibilidade de imóvel vago ser objeto da proteção constitucional. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (AI 579.096-AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, Dje de 03.06.2011).

Contudo, se o fisco conseguir reunir elementos que comprovem a própria inexistência material da empresa, nos termos do parágrafo único do art. 116, bem como do art. 149, VII, ambos do CTN, terá fundamento para afastar a imunidade, pois aí estará caracterizada uma simulação realizada tão só para não pagar o ITBI.